Entrevista con la Dra. en Derecho Penal, Diva Serra:
Nuevos Horizontes en la Legislación de Delitos Económicos en Chile
La doctora en Derecho Penal, Diva Serra, se refiere a los cambios significativos que introduce la Ley N°21.595 en el ámbito de los delitos económicos en Chile. Esta nueva legislación no solo redefine las categorías de delitos económicos, sino que también establece un régimen más estricto de responsabilidad para las personas jurídicas, lo que tiene profundas implicaciones para gerentes y directores de empresas.
La Dra. Serra destaca, además, que la ley automatiza la conexión entre el delito y la imputación a las personas jurídicas, ampliando el círculo de responsables y facilitando su persecución penal. Además, se enfatiza la importancia de implementar modelos de prevención adecuados para evitar sanciones severas, como la extinción de la persona jurídica o inhabilitaciones para contratar con el Estado.
¿Cuáles son los principales cambios que introduce la Ley N°21.595 en comparación con la legislación anterior sobre delitos económicos en Chile?
La nueva ley de delitos económicos incorpora importantes modificaciones tanto en relación con la responsabilidad de las personas naturales involucradas en un delito económico como para las personas jurídicas, mediante la incorporación de una serie de nuevas reglas de determinación de pena, de penas adicionales y de penas sustitutivas aplicables únicamente a quien es declarado culpable por un delito que la ley considera económico. Para ello, además, introduce categorías legales de delitos económicos (arts. 1 al 4 de la le), con el objetivo de aclarar cuáles son las figuras en relación con las cuales operará el nuevo estatuto punitivo que podemos considerar una especie de estatuto reforzado de respuesta penal, tal como lo he afirmado en mi trabajo titulado ¿Establece la nueva ley de delitos económicos una segunda velocidad en el derecho penal?
Este estatuto supone que aun cuando la pena establecida por ley al delito siga siendo la misma, lo que cambia son las reglas para determinar las penas, las circunstancias modificatorias de responsabilidad, la posibilidad de optar a penas sustitutivas y la aplicación de penas adicionales como la pena de días multas, una serie de inhabilitaciones y un nuevo estatuto de comiso.
¿Cómo afecta esta nueva ley la responsabilidad penal de las personas jurídicas y qué implicaciones tiene para los gerentes y directores de empresas?
El principal impacto de la ley en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas es tal como lo hemos afirmado conjuntamente con la profesora Ximena Marcazzolo, en un artículo que recientemente hemos publicado en la revista de ciencias penales, es que la ley 21.595 ahí donde reforma la ley 20.393 lo que hace es automatizar la conexión entre el delito del catálogo y la imputación de la persona jurídica, facilitando con ello la posibilidad de declarar su responsabilidad. Esto, no solo porque hoy existen más personas jurídicas cuya responsabilidad penal se puede perseguir como, por ejemplo, los partidos políticos, sino porque la idea de atribución de responsabilidad se reemplaza por la idea de presupuestos que supone una conexión más superficial. En el mismo sentido, cada uno de los criterios de imputación se modificaron amplificando el círculo de personas que pueden desencadenar la responsabilidad de la entidad colectivo o excluyendo el criterio de la actuación en interés o beneficio para solo excluir aquellos casos en que esta se vea perjudicada.
Adicionalmente se establece el modelo de prevención como la única herramienta que le puede permitir a la persona jurídica liberarse de responder penalmente, siempre que este se haya adoptado e implementado adecuadamente con anterioridad a la comisión del delito, excluyendo medidas de prevención innominadas distintas al modelo, que sí admitía la antigua redacción de la ley.
Esto impacta directamente en los directivos porque son consideraciones que se deberán tener a la vista a la hora de tomar decisiones sobre la organización preventiva de la persona jurídica, tal como sucederá con las disposiciones que regulan su propia responsabilidad como personas naturales, pues la participación activa sumada a una posición jerárquica superior es tratada por la nueva ley como una agravante de responsabilidad.
¿Qué tipo de delitos económicos están ahora tipificados bajo esta ley y cómo se clasifican en categorías?
La nueva ley 21.595 introduce cuatro categorías de delitos económicos en sus cuatro primeros artículos. La primera de estas categorías está referida a los delitos incondicionadamente económicos, es decir, que en todo caso serán económicos. Forman parte de este listado, por ejemplo, los delitos de la Ley general de Bancos, los delitos de la ley de sociedades anónimas y los delitos de corrupción entre particulares contenidos en los artículos 287 bis y ter del código penal. La segunda y la tercera categoría se refieren a hechos que serán delitos económicos si son perpetrados en ejercicio de un cargo, función o posición en una empresa, o cuando lo fuere en beneficio económico o de otra naturaleza para una empresa, sea desde una intervención principal o en alguna de las formas previstas en los artículos 15 o 16 del Código Penal, respectivamente, lo que se debe entender referido al tipo de participación. Ello, porque mientras en la segunda categoría se encuentran delitos como la falsificación de instrumentos públicos y privados, las estafas, otras defraudaciones, la apropiación indebida, los daños y los cuasidelitos contenidos en los artículos 490, 491 y 492 del Código Penal, en la tercera categoría encontramos delitos conocidos clásicamente como delitos funcionarios, es decir, aquellos en que la infracción del deber recae en un funcionario y el particular interviene desde otros posiciones menos relevantes. Así, por ejemplo, la malversación de caudales públicos, el fraude al fisco o el cohecho. Finalmente, la cuarta categoría se reserva para los delitos de receptación y el lavado o blanqueo de activos, cuando el delito base fuera a su vez un delito económico.
¿Cuáles son las sanciones más severas que las empresas podrían enfrentar bajo esta nueva normativa, y en qué circunstancias se aplican?
Las sanciones a las personas jurídicas no se modifican sustancialmente. De este modo, la anteriormente prevista disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica es reemplazada por la extinción de la persona jurídica; la prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con el Estado, se mantiene en términos muy similares como inhabilitación para contratar con el Estado, tal como sucede con la pérdida de beneficios fiscales y la prohibición de recibirlos. En el mismo sentido, se mantiene la multa y la publicación de un extracto de la sentencia condenatoria.
Sin embargo, si puede considerarse una gran novedad la incorporación de la pena de supervisión de la persona jurídica, que, además, puede decretarse como medida cautelar y como condición de una suspensión condicional del procedimiento. Se trata de una pena que tiene por objetivo asegurar que la persona jurídica elabore, implemente o mejore efectivamente un sistema adecuado de prevención de delitos y de controlar dicha elaboración, implementación o mejoramiento.
Resulta también fundamental tener a la vista las diversas modificaciones que existen en materia de comiso, pues se trata de una pena también contemplada para las personas jurídicas, que hoy tiene un alcance mucho mayor considerando no solo la ley 20.393 sino las reglas pertinentes de la propia ley de delitos económicos.
¿Qué medidas deben implementar las empresas para cumplir con los requisitos de la ley y evitar sanciones?
La ley 20.393 reformada por la ley 21.595 establece con mucha mayor claridad a la ley antes de la reforma, que la persona jurídica podrá verse beneficiada con una eximente, ahí donde implemente efectivamente un modelo de prevención en la medida exigible a su objeto social, giro, tamaño, complejidad, recursos y a las actividades que desarrolle. Por lo tanto, lo relevante será adoptar e implementar un modelo que cumpla a lo menos los requisitos establecidos en el art. 4.
¿Cómo podría la ley influir en la cultura corporativa y en la ética empresarial en Chile?
En materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas los estudios especializados indican, que a diferencia de lo que sucede con las penas para las personas naturales, la existencia de penas en un ordenamiento jurídico sí genera un efecto preventivo disuasivo. En esta línea, el hecho de reformar la ley con el objetivo de: (i) aumentar el número de delitos por los cuales puede responder penalmente una persona jurídica, (ii) reformular cada uno de los criterios de imputación de modo tal que la nueva formulación no solo extiende los casos en los que la atribución de responsabilidad es posible, sino que automatiza esa conexión, e (iii) incorporar la pena de supervisión, entrega un mensaje claro sobre la necesidad de la correcta organización preventiva si se quieren evitar sanciones.
¿Qué recomendaciones daría a los gerentes para prepararse ante la entrada en vigencia de esta ley y asegurar el cumplimiento normativo?
Creo que adoptar e implementar modelos resulta fundamental si aún no se ha tomado dicha decisión y si existe un modelo, es indispensable actualizarlo para tener a la vista el nuevo catálogo del art. 1 de la ley 20.393 y los nuevos criterios de atribución que vuelven más fácil la conexión y, por ello, más exigente la prevención.